Como expertos que somos en derecho laboral, hoy vamos a explicar todo lo relacionado con las cesantías. 

Antes que nada, hay que saber que todos los trabajadores que se encuentren vinculados con una empresa, mediante contrato laboral tienen derecho a éste auxilio. Se incluyen los trabajadores que se encuentren en período de prueba y los transitorios u ocasionales, entre otros.

Fecha para pago de cesantías  

Según el numeral 3 del artículo 99 (reglamentado por el decreto  1176 de 1991) de la Ley 50 de 1990, el valor que se haya liquidado con corte al día 31 de diciembre, por concepto de cesantía, se debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente en una cuenta individual que se haya abierto a nombre de cada trabajador, en el fondo de cesantías que este haya elegido previamente.

Recuerde empleador que, en caso de incumplimiento, se deberá pagar un día de salario por cada día de retraso en el cumplimiento de esta obligación laboral, siendo una sanción un poco gravosa. Eso sí, a la mencionada sanción no se le suman intereses moratorios. Como en Soluciones legales somos  especializados en derecho preventivo, hemos hecho alusión a lo anterior.

Por otra parte, la aludida sanción solo se aplica para aquellos casos en los que las cesantías se deban consignar en el respectivo fondo. Por otra parte, cuando este auxilio se le debe pagar al empleado de manera directa por la terminación del contrato de trabajo, la sanción que se debe aplicar es la establecida en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, por el no pago oportuno de las acreencias laborales que tiene derecho el trabajador a la finalización del vínculo laboral.

El plazo del 14 de febrero se aplica en caso de que el contrato con el trabajador esté vigente y, de paso, se haya llevado a efecto la liquidación definitiva de este auxilio a 31 de diciembre, por el año completo o, bien, por fracción de año según sea el caso específico.

Ahora bien, cuando ha terminado el contrato de trabajo, las cesantías no se deben consignar en el fondo. En este caso, las cesantías se le deben pagar a ese trabajador de forma directa y conjuntamente con las demás prestaciones sociales que integran  la liquidación final de contrato

Forma de pago y cálculo   

Sobre la forma de pago, tenemos que las cesantías deben ser pagadas por el empleador, dado que se trata entre otras, de una prestación social a su cargo. Ahora bien y como norma general, el empleador  las debe consignar en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado. Por ende, no se las puede pagar a éste de manera directa, salvo las excepciones determinadas por la ley. mientras el contrato de trabajo continue vigente. 

El  área contable de la compañía deberá llevar a cabo una provisión mensual de las cesantías. Dicha provisión debe ser ajustada cuando se lleve a cabo la liquidación definitiva de este auxilio, al tiempo que se debe hacer cada vez que se liquide la nómina (quincenal, mensual, etc.). Ahora bien, el valor que se debe provisionar por dicho concepto corresponde al 8,33 % de los conceptos laborales que se liquidan en cada uno de los períodos de pago.

Dicho 8,33 % se obtiene de dividir 100 entre 12 que da como resultado este 8,33. Por otra parte, digamos que las cesantías se obtienen computando un salario mensual del trabajador por cada año que éste haya laborado en la empresa.  Así las cosas, cada mes de un año se debe llevar a cabo la provisión de la doceava parte del sueldo anual del empleado. Si multiplicamos 8,33 por 12, nos arroja un 99,99 que se debe equiparar a 100.   

Veámoslo con un ejemplo ilustrativo. Vamos a suponer que un trabajador cuenta con un salario de $1.200.000 mensual. Cada mes se le debe provisionar el 8,33 %, de lo cual se obtendrá lo siguiente: 99.999,6. Esta última cifra multiplicada por los 12 meses del año nos arroja la suma de 1.199.995,2 que debemos equiparar al $1.200.000 mensual del salario, según el ejemplo.

Aunque, como estamos ante una provisión, únicamente cuando se liquiden de una manera definitiva las cesantías es que vamos a conocer el resultado exacto. Ahora bien, el salario base para liquidar las cesantías se puede observar en el artículo 253 del Código Sustantivo del Trabajo. Según esta norma, para liquidar este auxilio se debe tomar, como base, el último salario mensual que ha recibido el empleado, siempre y cuando dicho salario no haya sufrido alguna variación durante los últimos 3 meses.

Si hubo variación y, también, en el caso de los salarios variables, se debe tomar como base el promedio de lo que el trabajador ha devengado durante el último año de trabajo o, bien, en todo el tiempo servido en el caso de que fuera menor a un año. Por otra parte, vamos a ver los diferentes valores que se tienen en cuenta para conformar la base para hacer la liquidación.

En la base se deben incluir todos los valores que, según la ley, constituyen el concepto de salario, como el salario mismo, las horas extras, las comisiones, el auxilio de transporte y los recargos nocturnos, además de los recargos por el trabajo los domingos y los días festivos. Aunque el auxilio de transporte no hace parte del salario, este se debe considerar durante la liquidación de las cesantías.  

Sobre la liquidación de las cesantías tenemos que, de acuerdo con lo esgrimido, ya disponemos de la base y del monto de las cesantías. Pasaremos, entonces, a liquidarlas mediante la fórmula siguiente: salario base por días laborados, dividido 360 que se consideran como los días del año laboral. Entonces, si el empleado ha trabajado todo el año, tenemos lo siguiente: $1 200 000 de salario por 360/360 (1) nos arroja $1 200 000.  

Veamos un ejemplo con el mismo salario, pero, esta vez, con 180 días de labores. Así las cosas, debemos hacer la siguiente operación: 1 200 000 por (180/360), lo que equivale a esta operación: 1 200 000 por 0,5 = 600 000.

En qué casos pueden retirarse parcialmente  o total las cesantías   

El empleador  podrá pagar éste auxilio al trabajador, de forma directa, cuando el trabajador lo solicite para: 

• Para efectos de compra de vivienda nueva. - Retiro Parcial
• Mejoras de vivienda propia. - Retiro Parcial
• Matrícula estudiantil del trabajador o de sus hijos a cargo. - Retiro Parcial
• Por terminación del contrato de trabajo. - Pago Total.

Solo merece una explicación el primer caso, para anotar que el retiro de cesantías para la adquisición de vivienda se encuentra regulado por los artículos 2.2.1.3.2 y 2.2.1.3.3 del Decreto No.  1072 de 2015. Los casos contemplados en los dos precitados artículos son:

• La compra de vivienda.
• La construcción de una vivienda sobre un lote de terreno que sea de propiedad del trabajador o, bien, de su cónyuge. 
• La compra de un terreno o lote para construir una vivienda nueva.
• Para efectos de modificar, ampliar y reparar (mejoras) la vivienda que sea de propiedad del trabajador o de su cónyuge. 
• El pago de impuestos que se hayan causado en función de la vivienda misma (como, por ejemplo, el impuesto predial).
• El pago de hipotecas.

Por otra parte, según la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 42752 de Abril de 2014, si la obligación del empleador es consignar las cesantías en el fondo respectivo y se las paga al trabajador directamente, ese empleador se verá afectado por la sanción establecida en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo. En otras palabras, ese empleador pierde lo que ha pagado indebidamente y sin que pueda repetir (recuperar) lo pagado.

Fondo de cesantías  

Desde la promulgación de las leyes  50 de 1990 y 100 de 1993, el sistema de seguridad social cambió radicalmente en Colombia. Con la primera, las cesantías pasaron a los denominados fondos privados. Entonces, con las cesantías en los fondos se pasó a estimular el ahorro privado, al tiempo que el trabajador entró a ganar los intereses propios del mercado.

La aludida Ley 50, también denominada reforma laboral, terminó con la retroactividad en el pago de este auxilio a los trabajadores, a la vez que autorizó de creación de los llamados fondos privados o administradoras de fondos de cesantías para llevar a cabo el manejo de las mismas. Por otra parte, esas administradoras son instituciones financieras, que tienen como objeto social principal la administración y el manejo de los fondos.

Los fondos, además, son patrimonios autónomos que comprenden las cesantías de los afiliados. Además, son administrados por las sociedades cuya creación se autorizó. Sus funciones son garantizar varias opciones institucionales para los trabajadores y garantizar, también, que la mayor parte de los recursos que se hayan captado, se orienten hacia el financiamiento de actividades que sean productivas. Aclaremos que lo que no fue modificado por la Ley 50 respecto de las cesantías, está regulado por las normas tradicionales sobre este auxilio.

Concluyendo, digamos que el patrón debe liquidar las cesantías de sus trabajadores el 31 de diciembre, a más tardar. Además, las debe consignar en el fondo de cesantías que cada trabajador haya elegido, a lo sumo el 14 de febrero del año siguiente.

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